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ARBITRAGE

ARBITRAGE

Auteur : Bruno DENIS
Publié le : 28/12/2020 28 décembre déc. 12 2020
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Le temps a ses modes et le droit les a également.

Depuis un certain nombre d’années, avec une volonté de désengorger les audiences puis la justice l’une d’elle est de déjudiciariser les contentieux. 

C’est ainsi que l’on a vu apparaitre des nouvelles mesures comme la comparution sur reconnaissance préalable de culpabilité, ou encore la composition pénale puis que depuis quelques années nous avons vu apparaitre sous divers sigles (MARL, MARD…) de nouveau genre de règlement des différends qui s’accompagnent de de nouvelles techniques que les professionnels du droit se doivent d’acquérir et de maitriser telle la médiation, le droit participatif ou encore le droit collaboratif.

Reste qu’il en est un qui existe depuis des lustres et qui n’est pas toujours bien appréhendé par les professionnels du droit, je veux parler de l’arbitrage.

Et pourtant il suffit d’une petite clause dans un contrat, dite clause compromissoire, pour que votre affaire vous contraigne à devoir vous y soumettre.

Petite ou grande affaire peu importe puisque c’est la clause qui vous lie.

Or être confronté à un arbitrage nécessite d’être préparé à ce type de procédure voire de s’entretenir pour être prêt à y faire face le moment venu.

C’est pour cela que le réseau ALTAJURIS, réseau de cabinet d’avocats implantés dans la quasi-totalité des 165 barreaux français, a proposé, via son « pôle entreprise » aux membres qui le souhaitaient de venir participer à une formation ayant pour thème l’arbitrage.

C’est sous la direction de monsieur le professeur Hugues KENFACK, agrégé des facultés de droit et ancien doyen de la faculté de TOULOUSE que celle-ci s’est déroulée durant deux jours à PARIS les 15 et 16 novembre 2108.

Si la formation a porté sur l’arbitrage interne et ad hoc une grande partie de celle-ci a eu pour objet, dans le contexte d’une intervention interactive et structurée à partir d’un cas concret, d’aborder l’arbitrage devant la chambre de commerce internationale et plus particulièrement la cour et le tribunal arbitral dont le siège est à PARIS.

Pour résumer et conclure sur ces deux jours de formation on peut dire que si l’on ne s’improvise pas arbitre, on ne s’improvise pas non plus avocat d’une partie dans un arbitrage.

Ayant eu l’occasion d’être nommé arbitre ou encore d’assister des clients devant des juridictions arbitrales, mais aussi d’avoir participé au début de la création de la chambre d’arbitrage et de médiation de Loire Atlantique, je pense que l’on peut dire que ce type de juridiction nécessite encore davantage de compétences et connaissances qu’auparavant.

Le présent article ne vise pas à faire du lecteur un arbitre ou un conseil de partie aguerri à l’arbitrage. Il vise à mettre en garde ceux qui pourrait y être confronté.

Un arbitrage cela se prépare comme un dossier voir plus encore car le contentieux est bien souvent lié aux prises de décisions qui sont intervenues dès les premiers instants de celui-ci.

Ainsi ne faut-il pas ignorer la constitution et la composition du tribunal arbitral.

Les cas de conflits d’intérêts peuvent exister entre un arbitre et une partie et ils sont très variés pouvant aller jusqu’à des considérations personnelles très intimes…

Cette phase est d’autant plus importante si l’on ne recourt pas à un arbitrage institutionnel mais à un arbitrage ad hoc, rappelant que l’arbitre désigné par une partie n’est pas l’arbitre de cette partie même s’il peut exposer l’avis émis par celle-ci.

Lors de la prise de décision il peut cependant être celui qui fera pencher la décision en faveur de votre adversaire !

Puis vient le temps de l’exposé du contexte conflictuel qui va conduire les arbitres à se faire une première idée du litige.

Viendra ensuite le point le plus important à savoir celui de la définition de ce que les arbitres auront à trancher. Ce qui n’aura pas été mentionné ne pourra plus l’être sauf accord des parties éventuellement.

Dans cet acte de mission sera également déterminé le calendrier de procédure lequel peut comporter les phases d’audition des témoins mais aussi la manière dont les arbitres seront amenés à statuer.

En effet, en général et c’est là que peut se trouver l’intérêt de cette procédure, les arbitres sont amenés à statuer en amiable composition c'est-à-dire sans application de la règle de droit mais en considération de l’équité.

Cela ne veut pas dire que les arbitres ne doivent pas examiner la règle de droit applicable mais cela leur permet ensuite d’exposer pourquoi il l’écarte en appliquant leur solution tirée de l’équité, un peu comme l’article 700 du CPC qui permet au juge étatique de ne pas faire supporter les frais d’une procédure par la partie succombante !

L’audience doit être l’occasion d’échanger et clarifier sur ce que les mémoires produits exposent.

Puis vient le temps de la sentence qui, là encore à la différence des jugements des juridictions étatiques, dans la plupart des cas n’est pas susceptible d’appel.

Si le recours à l’appel nullité existe les conditions de celui-ci sont quelque peu restrictives.

L’arbitrage, disait-on en faculté de droit il y a une trentaine d’année, est intéressant car il est confidentiel, rapide et économique.

Quelques années plus tard que reste-t-il de cela ? la confidentialité et souvent la rapidité mais parfois selon le nombre de partie renvoi cet avantage au même rang qu’une décision de justice.

Le recours à un tribunal arbitral renchéri le coût de l’arbitrage mais cela peut être aussi l’investissement qu’il faut faire pour plus de sécurité.

La cour d’arbitrage de la CCI de PARIS a un barème fixant les frais administratifs et le coût de l’arbitre ou des arbitres en fonction de l’enjeu du litige.

Mais attention aux surprises issues des demandes reconventionnelles qui bien souvent peuvent augmenter le coût !
Ces éléments financiers sont cependant abordés dès le début de la mise en place de l’arbitrage amis ne doivent pas être ignorés

Un arbitrage n’est parfois pas voulu mais vous êtes obligés de l’affronter et cela est souvent le cas lors de litige survenant à l’occasion de la mise en œuvre de convention de garantie de passif ou de contrat d’affaires important au regard desquels les parties ne souhaitent pas qu’ils soient révélés aux yeux du grand public par exemple.

Quoiqu’il en soit, petit ou grand arbitrage au regard du litige, la gestion doit être la même : connaissance, compétence, rigueur et stratégie.

Comme le soulignait monsieur le professeur Hugues KENFACK, il est parfois malheureux de voir des parties se défendre sans avoir percé le caractère technique de cette procédure et de perdre un dossier qui ne devait pas l’être même si les arbitres sont amenés à statuer en équité, ce qui limitera éventuellement cependant les conséquences !

La lecture du règlement d’arbitrage de la chambre de commerce internationale de PARIS est une étape dans la maitrise de la connaissance des règles que l’on peut être amené à devoir appliquer ou bien vouloir adopter dans un arbitrage ad hoc, mais rien de tel que les enseignements et conseils avertis d’un arbitre international pour rafraichir ses compétences et bénéficier de trucs et astuces pour être prêt à répondre aux demandes dans un domaines aussi particulier.

Bruno DENIS
Avocat 
Ancien Bâtonnier
Spécialiste en droit commercial, des affaires et de la concurrence
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